NOTA TÉCNICA Nº 636, DE 2003

Referente à STC nº 200302676, do Senador AUGUSTO BOTELHO, acerca do Projeto de Lei da Câmara nº 77, de 2002, que regulamenta as atividades profissionais de yôga.

Foi encaminhado à Consultoria Legislativa, por intermédio da STC nº 200302676, pedido de nota técnica sobre o Projeto de Lei da Câmara nº 77, de 2002, que tem por finalidade regulamentar o exercício da profissão de yôga, bem como a criação do Conselho Federal de Yôga e dos Conselhos Regionais de Yôga.

A questão merece a análise de dois aspectos importantes: em primeiro lugar, a necessidade da regulamentação do exercício de determinada profissão; em seguida, a viabilidade da criação, por iniciativa de uma das casas do Congresso Nacional, dos conselhos desses profissionais.

1. O legislador, tendo em vista as peculiaridades de algumas profissões e as exigências da coletividade, atendendo, portanto, ao interesse social, sentiu a necessidade de regulamentá-las, levando em conta o tipo de atividade, o desgaste que ela produz e os riscos existentes no seu exercício para, desse modo, lhes conferir um tratamento especial.

Contudo, ultimamente, o Congresso Nacional vem aprovando inúmeras leis de regulamentação de profissões que mais se prestam a criar privilégios para os que as exercem, impedindo ou dificultando indevidamente o seu livre exercício.

É o que muito bem observa Eduardo G. Saad:

Percebe-se que ele (o legislador) age sob a pressão de pequenos grupos interessados na proteção de certas vantagens e de certos privilégios, mediante a eliminação de eventuais concorrentes. É o renascimento do movimento que, nos séculos XVII e XVIII, levou os artesãos a bloquear o acesso dos companheiros ao grau de mestria. Cerrando as portas das corporações para todos aqueles que queriam conquistar melhores condições de vida, os artesãos criaram uma das mais poderosas causas da velha ordem social. A sociedade moderna tem, como traço marcante, a mobilidade de seus membros através das vias de comunicação entre os vários planos da vida coletiva. Essas vias de comunicação não podem ser fechadas por atos do legislador, só justificáveis à luz das conveniências do bem comum. Se persistir em tão perigosa prática, o legislador estará agindo de forma nociva ao desenvolvimento social (CLT Comentada, 21ª ed., 1988, pp. 172-3).

Convém lembrar que, desde a Constituição Política do Império, de 1824, que aboliu as corporações de ofício, todas as Constituições brasileiras consagram a liberdade de profissão como regra, no tocante ao exercício da atividade profissional. A Carta de 5 de outubro de 1988 não constitui exceção. De fato, a liberdade de profissão está expressa em seu art. 5°, inciso XIII: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Essa liberdade pode ser entendida em três níveis: o da escolha, o da admissão e o do exercício da profissão propriamente dito. A liberdade de escolha é um direito inviolável, enquanto que o exercício e a admissão podem ser limitados pelo Estado. Ensina-nos Pinto Ferreira:

Determinadas profissões exigem habilitações especiais para o seu exercício (advocacia, medicina, engenharia etc.); outras atividades prevêem condições materiais adequadas (p. ex., estabelecimentos de ensino) para seu funcionamento. Não somente as atividades liberais estão sujeitas à vigilância do poder de polícia, mas também outras, por razões de segurança pública (hospedagem, hotéis, indústrias pirotécnicas), como por motivo de saúde (produção de produtos farmacêuticos), como afinal por motivos de polícia penal, vedando a prática de crimes e contravenções (Comentários à Constituição Brasileira, 1° volume, 1989, p. 89).

As restrições que, excepcionalmente, o Estado estabelece incidem sobre o direito de acesso e de exercício da profissão. Objetivam proteger a vida, a saúde, a segurança e a liberdade das pessoas, assim como possibilitar-lhes adequadas condições de educação e de defesa dos valores morais.

Como vimos acima, deve-se ter sempre presente que a regra básica no mundo de hoje, consagrada inclusive na nossa Constituição, é a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. Esse é o espírito do texto constitucional, ou seja, o de garantir a plena liberdade de exercício de qualquer atividade laborativa.

Ressalte-se que uma excessiva regulamentação de profissões atenta contra a universalidade do direito do trabalho, contra a eficiência na alocação dos recursos humanos e, conseqüentemente, contra o interesse público.

Sobre a questão, observa Celso Ribeiro Bastos:

Uma forma muito sutil pela qual o Estado por vezes acaba com a liberdade de opção profissional é a excessiva regulamentação. Regulamentar uma profissão significa exercer a competência fixada na parte final do dispositivo que diz: observadas as qualificações profissionais que a lei exigir (destaque nosso).

Mais adiante, explica:

Mas é evidente que esta lei há de satisfazer requisitos de cunho substancial, sob pena de incidir em abuso de direito e conseqüentemente tornar-se inconstitucional. Assim é que hão de ser observadas qualificações profissionais.

Para que uma determinada atividade exija qualificações profissionais para o seu desempenho, duas condições são necessárias: uma, consistente no fato de a atividade em pauta implicar conhecimentos técnicos e científicos avançados. É lógico que toda profissão implica algum grau de conhecimento. Mas muitas delas, muito provavelmente a maioria, contentam-se com um aprendizado mediante algo parecido com um estágio profissional. A iniciação destas profissões pode-se dar pela assunção de atividades junto às pessoas que as exercem, as quais, de maneira informal, vão transmitindo os novos conhecimentos.

Outras, contudo, demandam conhecimento anterior de caráter formal em instituições reconhecidas. As dimensões extremamente agigantadas dos conhecimentos aprofundados para o exercício de certos misteres, assim como o embasamento teórico que eles pressupõem, obrigam na verdade a este aprendizado formal.

Outro requisito a ser atendido para regulamentação é que a profissão a ser regulamentada possa trazer um sério dano social.

É obvio que determinadas atividades ligadas à medicina, à engenharia, nas suas diversas modalidades, ao direito, poderão ser geradoras de grandes malefícios, quer quanto aos danos materiais, quer quanto à liberdade e quer ainda quanto à saúde do ente humano. Nestes casos, a exigência de cumprimentos de cursos específicos se impõe como uma garantia oferecida à sociedade.

E conclui:

Nos casos, no entanto, em que inexistem grandes riscos para a sociedade, é preferível manter-se a atividade livre em nome precisamente do direito à livre opção profissional. O excesso de regulamentação nega este direito (em Comentários à Constituição do Brasil, Vol. II, São Paulo, 1989, pp. 77-78).

A restrição da qualificação profissional estabelecida em lei tem como ponto de partida o princípio de que o Estado regulamente tão-só as profissões cujo exercício esteja intimamente ligado à vida, saúde, educação, liberdade ou segurança das pessoas. É esse, portanto, o motivo de a lei exigir determinadas condições de capacitação para o exercício de tais atividades.

É de se ressaltar, finalmente, a velocidade com que se processam substanciais inovações tecnológicas na área profissional, o que, mais uma vez, não recomenda a existência de lei regulamentadora das profissões. Em lugar de proteger o mercado de trabalho desses profissionais, a lei pode transformar-se em obstáculo ao aprimoramento profissional das diferentes categorias de trabalhadores, engessando-as em definições inadequadas, que passarão a exigir reformulações legais a pequenos intervalos de tempo.

A título de informação, o Presidente da República, nos últimos anos, vem vetando sistematicamente os projetos visando à regulamentação de profissão. Ao vetar a regulamentação das profissões de ortopedista, de motorista autônomo locador de táxi e de cabeleireiro profissional, ele destacou que o art. 5º, XIII, da Constituição Federal, procurou restringir esta liberdade apenas às profissões cujo exercício esteja intimamente ligado à vida, à saúde, à liberdade, à educação, à honra e à segurança do cidadão, facultando ao legislador ordinário a adoção de determinadas condições de capacidade para o exercício de atividades ligadas a estes fins, o que não se vislumbra nos presentes casos. Donde se conclui que a sanção das proposições em pauta acarretaria violação do direito individual de exercício dessas atividades, malferindo o disposto no inciso XIII, do art. 5º da Constituição Federal, estando, portanto, eivado de inconstitucionalidade.

2. Os conselhos profissionais são instituídos com o objetivo de disciplinar (sob os aspectos normatizador e punitivo) e fiscalizar o exercício das profissões, outorgando a seus titulares a capacidade legal indispensável à sua admissão ao exercício profissional. Cabe também a essas instituições zelar pelo perfeito desempenho ético da profissão.

Exercem, portanto, função pública, uma vez que a fiscalização do exercício profissional está acima dos interesses da corporação e configura interesse da coletividade, constituindo-se, portanto, interesse público. Por isso mesmo, ou seja, por exercerem função de natureza pública é que os conselhos são dotados de prerrogativas públicas, tais como: o poder de verificar a aptidão dos interessados em ingressar nos seus quadros para que possam adquirir a situação jurídica de profissional de um determinado ofício e seu exercício; o poder de disciplinar sobre os seus membros e o de aplicar-lhes sanções que podem levá-los até à sua exclusão do conselho; o poder de cobrar contribuições, taxas pela prestação de serviços e exercício do poder de polícia e, ainda, cobrar multas (Cf. ADILSON ABREU DALLARI, Ordem dos Advogados do Brasil - Natureza Jurídica - Regime de seu Pessoal, in Revista de Informação Legislativa, n° 116, out./dez. de 1992, pp. 259-260).

Não é demais ressaltar que o objetivo primordial dos conselhos é o de proteger a sociedade e jamais o de defender ou proteger os profissionais neles inscritos, mediante reserva de mercado de trabalho. Por isso mesmo que, em suas constituições, eles são os Conselhos de Medicina, de Engenharia etc., e não do médico, do engenheiro... Não se confundem e nem mantêm semelhança com associações de classe ou sindicatos de categoria profissional.

Assim, afirmamos que as atividades desenvolvidas pelos conselhos são típicas do Estado, embora este os tenha autarquizado.

Conclui-se, daí, que os conselhos são órgãos integrantes da Administração Pública, já que de outra maneira não poderiam realizar serviços públicos típicos, próprios do Estado.

Sendo assim, a competência de iniciativa de lei que vise à criação desses conselhos seria privativa do Presidente da República, conforme dispõe o art. 61, § 1º, inciso II, alínea e, da Constituição Federal.

É importante relevar, entretanto, que, recentemente, o art. 58, caput, da Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998, estabeleceu que os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa”. Ademais, a lei determinou ainda que “os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico (art. 58, § 2º).

Assim, em decorrência da mudança trazida pela lei supracitada, vários projetos visando à criação de conselhos profissionais, foram apresentados nesta Casa, por iniciativa de diversos parlamentares.

Tecnicamente, portanto, a questão da inconstitucionalidade, quanto à sua iniciativa, estaria superada.

Ocorre que o Partido Comunista do Brasil (PC) do B, o Partido dos Trabalhadores (PT) e o Partido Democrático Trabalhista (PDT) promoveram Ação Direta de Inconstitucionalidade do art. 58 e seus parágrafos da Lei nº 9.649, de 1998, alegando que os dispositivos impugnados implicam violação aos arts. 21, XXIV, 22, XVI, 39, 62, 70, parágrafo único, 71, II, e 149 da Constituição Federal.

Em 22 de setembro de 1999, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar Ação Direta de Inconstitucionalidade do art. 58 e seus parágrafos da Lei nº 9.649, de 1998, deferiu medida cautelar, para suspender-lhe a eficácia, até o julgamento final da mencionada ação, conforme se constata no Relatório do Ministro Sydney Sanches, in fine:

Com efeito, não me parece possível, a um primeiro exame, em face de nosso ordenamento constitucional, mediante a interpretação conjugada dos arts. 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e punir no que concerne ao exercício de atividades profissionais.

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Acrescento, ainda, que, ao tempo da edição da Lei ora pugnada (nº 9.649, de 27.5.1998), estava em vigor, na redação originária da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, o art. 70 e seu parágrafo único, in verbis:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

E a E.C. nº 19, de 4.6.1998, trouxe a esse texto, do parágrafo único do art. 70, a seguinte alteração: qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada”, que...

Vale dizer, mesmo que a delegação, no caso, pudesse ser considerada válida, ainda assim, os conselhos de fiscalização de que trata o art. 58 da Lei em causa não poderiam escapar à prestação de contas a que alude o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal, com sua atual redação.

Mas o que importa é que a própria delegação do serviço a entidade privada não se mostra compatível com a Constituição, pelo que já ficou exposto. É claro, sempre a um primeiro exame.

Quanto ao requisito do “periculum in mora”, também me parece presente, no caso, pois, a ruptura do sistema atual e a implantação do novo, trazido pela Lei impugnada, pode acarretar graves transtornos à Administração Pública e ao próprio exercício das profissões regulamentadas, em face do ordenamento constitucional em vigor.

Isto posto, julgo prejudicada a Ação no que concerne ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.5.1998, e, quanto ao mais, ou seja, no que tange ao “caput” e demais parágrafos do mesmo artigo, defiro a medida cautelar, para suspender-lhes a eficácia, até o julgamento final da Ação.

Na decisão do mérito, o Tribunal julgou procedente o pedido formulado na ação para declarar a inconstitucionalidade da cabeça do art. 58 e §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º da Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998.

Suspensa a eficácia do art. 58 e seus parágrafos, com exceção do § 3º, da Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998, entendemos que voltamos à situação anterior a esse diploma legal.

Como conseqüência, esses Conselhos, por exercerem atividade de fiscalização de exercício profissional, conforme disposto nos arts. 5º, XIII, 21, XXIV, e 22, XVI, da Constituição Federal, desempenham atividade tipicamente pública. Ademais, por preencherem todos os requisitos de autarquia, cada um deles é uma autarquia, embora a lei que os criou declare que todos, em seu conjunto, constituem uma única autarquia, quando, em realidade, pelas características que ela lhes dá, cada um deles é uma autarquia distinta.

Em conclusão, em face da decisão do Supremo Tribunal Federal, a competência de iniciativa de lei que vise à criação desses conselhos continua sendo privativa do Presidente da República, conforme dispõe o art. 61, § 1º, inciso II, alínea e, da Constituição Federal.

Estas eram as considerações que tínhamos a fazer. Desde já colocamo-nos à disposição do Ex.mo Senador Augusto Botelho para os esclarecimentos que ainda se fizerem necessários.

Consultoria Legislativa, 7 de maio de 2003.

Antonio Ostrowski