JUSTIÇA
FEDERAL S.PAULO – 26ª VARA FEDERAL – CÍVEL – FLS 197
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL
Processo nº 2004.61.00.017393-4
AÇÃO CIVIL PÚBLICA n°
2004.61.00.017393-4
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL
RÉU: CONSELHO REGIONAL DE
EDUCAÇÃO FÍSICA DO ESTADO DE
SÃO PAULO - CREF /SP
Vistos etc.
O MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL propôs a presente Ação Civil Pública contra o Conselho Regional de
Educação Física do Estado de São Paulo
- CREF /SP, pelas razões a seguir expostas:
De acordo com a inicial,
os profissionais (pessoas físicas e jurídicas) sujeitos à inscrição perante o
Conselho réu têm sido obrigados ao pagamento de taxas de anuidade bem como para
o próprio registro. Tais cobranças se fundamentam na Lei n. 9.696/98 e na
Resolução CONFEF n. 32/2000.
Afirma, o autor, que a
lei não previu a possibilidade de cobrança de nenhum valor pecuniário das
pessoas inscritas no Conselho. Contudo, a Resolução CONFEF 32/2000, em seu art.
8°, previu a competência do Conselho para a fixação de valor de contribuições.
Sustenta, assim, ter
havido ofensa ao princípio da legalidade bem como ao do livre exercício
profissional.
Pede, por fim, que seja
julgada procedente a ação, com a condenação do réu em obrigação de não fazer,
consistente em se abster de cobrar, dos profissionais de educação física
(pessoas físicas ou jurídicas), qualquer valor a título de taxas ou anuidades
obrigatórias como condicionantes para o registro profissional, bem como à
devolução das importâncias recebidas indevidamente,
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após
regular execução de sentença, nos moldes previstos nos arts. 98, 99 e 100 da Lei n. 8.078/90.
Determinada a oitiva do
réu, para a apresentação da defesa prévia, foi juntada a contestação (fls.
58/78). Nesta, alega, o réu, a ilegitimidade do autor. No mérito, afirma que os
Conselhos são órgãos de defesa da sociedade, que têm o dever de proteger. E
salienta que a prática das atividades físicas é responsável pela precaução de
algumas doenças, o que fez com que os profissionais de educação física fossem
reconhecidos como agentes de saúde por meio da Resolução CNS n. 218, do
Conselho Nacional de Saúde. Sustenta que os Conselhos de Fiscalização do
Exercício Profissional desempenham atividade de polícia administrativa e, por
tal razão, o réu tem competência para fiscalizar e impor normas a todo
estabelecimento que ofereça atividade física. Afirma, enfim, a
constitucionalidade da exigência.
O autor foi intimado a
se manifestar quanto a seu interesse processual (fls. 99). E o fez às fls.
100/107.
A antecipação dos
efeitos da tutela foi concedida pela decisão de fls. 109/114. Na oportunidade,
foi rejeitada a preliminar levantada pelo réu. Desta decisão, foi interposto
agravo de instrumento (fls. 125/155), ao qual foi deferido o efeito suspensivo
pleiteado (fls. 176/180).
Réplica às fls. 165/174.
As partes disseram não
ter provas a produzir (fls. 184 e 193).
É o relatório. Passo a
decidir.
Muito embora a
preliminar de ilegitimidade de parte já tenha sido analisada e afastada às fls.
109/114, em razão da decisão proferida pelo relator do agravo de instrumento,
analiso-a novamente.
Rejeito a preliminar de
ilegitimidade de parte ativa levantada pelo réu.
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Com efeito, não se
trata, no presente caso, de mera questão tributária. Trata-se de pedido para
que seja afastada exigência que, de algum modo, restringe o exercício de
profissão. É o art. 127 da Constituição da República afirma ser incumbência do
Ministério Público a defesa dos interesses sociais e individuais
indisponíveis.
Ao tratar da legitimação
para agir na ação civil pública, RODOLFO DE CAMARCO MANCUSO esclarece:
"Verdade que certa
vertente jurisprudencial tem se revelado reticente quanto a reconhecer
legitimidade ativa ao MP quando se trata de interesse “individual homogêneo”,
seja porque aí o interesse, em sua essência remanesce individual seja porque a
dicção do art. 129, III da CF se restringe a “outros interesses difusos e
coletivos.”
...
Ou seja, quando for
individual o interesse, ele há de vir qualificado pela nota de
indisponibilidade, vale dizer, da prevalência do caráter de ordem pública em
face do bem de vida direto e imediato perseguido pelo interessado.
...
É nessa linha que se coloca
Hugo Nigro Mazilli: “A defesa de interesses de meros grupos determinados ou
determináveis de pessoas só se pode fazer pelo Ministério Público quando isso
convenha à coletividade como um todo, respeitada a destinação institucional do
Ministério Público.””
(AÇÃO CIVIL PÚBLICA,
editora Revista dos Tribunais, 4ª ed.
1996, págs. 84/85 - grifos meus).
A meu ver, no presente
caso o Ministério Público Federal tem legitimidade para propor a ação uma vez o
direito ao trabalho é um direito social, previsto no art, 6º da Carta Magna,
nos seguintes termos:
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“art. 6º - São direitos
sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição.”
Repelida a preliminar,
passo ao exame do mérito.
A Lei n. 9.696/98, de
fato, não previu a cobrança das taxas em discussão. Aliás, tal Lei limitou-se a
estabelecer os profissionais que estão sujeitos à inscrição nos Conselhos
Regionais de Educação Física, bem como as atividades dos profissionais de
educação física. Também criou os Conselhos Regionais e Federais, prevendo sua
composição.
Em nenhum de seus
artigos, a referida lei sequer aventa a possibilidade de cobrança de qualquer
valor das pessoas inscritas nos Conselhos.
A Resolução CONFEF
32/2000, ao atribuir ao Conselho Federal de Educação Física competência para
fixar valor de contribuições e, ainda, tipificar, como infração, o não
pagamento da anuidade, extrapolou os limites da lei. O mesmo se deu com as
Resoluções que se lhe seguiram.
Ora, o art. 5°, II da
Constituição da República é claro ao determinar que “ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Portanto,
somente a Lei pode inovar no mundo jurídico.
O CONFEF não pode, a
pretexto de regulamentar à referida Lei, impor restrições e criar obrigações
que a própria Lei não previu.
Ademais, o art. 58 da
Lei n. 9.649/98, e seu parágrafo 4º, segundo o qual os conselhos de
fiscalização das profissões regulamentadas estavam autorizados a fixar, cobrar
e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas,
foi declarado inconstitucional por ocasião do julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 1717-6-DF.
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Não existe, portanto,
fundamento legal para a obrigação criada pelas Resoluções já mencionadas.
A respeito da
competência regulamentar ensina LUCIA VALLE FIGUEIREDO:
“É forte a doutrina, e
mesmo a jurisprudência, no sentido de inadmitir que a Administração
possa sem lei impor obrigações ou restringir direitos.
Nessa acepção encontram-se
os constitucionalistas e administrativistas Celso Antônio Bandeira de Mello, o
nosso saudoso Geraldo Ataliba, José Afonso da Silva, Michel Temer, Sérgio de
Andréa Ferreira, Paulo Bonavides, dentre outros.
...
Nós também já afirmamos, e categoricamente,
que o princípio da legalidade, nuclear a todo sistema jurídico, sobretudo ao
administrativo, não permite que o administrador imponha qualquer restrição
ou obrigação senão em virtude de lei.
Mesmo admitindo, como já o
fizemos, a integração no Direito Administrativo, desde que expressamente
vincada nas normas e princípios constitucionais, fizemos especial ressalva à
imposição de obrigações e restrições sem lei expressa.
...
Portanto, não há possibilidade,
à míngua de lei, de haver restrições, sem afronta cabal ao princípio da
legalidade.”
(CURSO DE DIREITO
ADMINISTRATIVO, Malheiros Editores, 3ª ed., 1998, págs. 62/64)
Em sua monografia
“REGIME JURÍDICO DA COMPETÊNCIA REGULAMENTAR”, Vanessa Vieira de Mello afirma:
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“A Administração Pública,
para o bom desempenho de suas funções, necessita de competências próprias. São
deveres conferidos ao ente público, pautadas na Constituição ou na lei, as
quais ensejam a capacidade de a Administração tomar decisões e executá-las.
Por vezes, a competência
administrativa implica a possibilidade de delegar a outrem a execução daquilo
que foi decido. Ressaltamos que eventual delegação deve ser acompanhada de
posterior controle de meios e de resultados, dada a importância do exercício da
função administrativa.
...
Em nosso pensar, os
regulamentos são fundamentais à condução da Administração Pública. Entretanto,
dados os limites conferidos pelo Texto Constitucional à competência
regulamentar, os regulamentos jamais poderiam desbordar os limites da lei,
conforme veremos neste estudo.
...
4. Conceito de Poder
Regulamentar
...
Damos, ao final, nosso
conceito: “É a competência normativa secundária haurida do texto
constitucional, dirigida ao Administrador Público, determinando a expedição de
regulamentos, na busca da efetivação da lei, sujeita aos controles parlamentar
e jurisdicional.”
Cuida-se de competência
normativa secundária. Os regulamentos, conforme se apresentam no Texto
Constitucional, não têm o condão de inovar originariamente na ordem jurídica.
Há uma subsunção, uma preocupação em ater-se aos limites da lei, seu centro de
atenção.
Observamos que a situação
de limitação ao disposta na lei não retira do regulamento seu caráter de fonte
do direito. O regulamento veicula aspectos técnicos, inerentes à evolução e ao
progresso da sociedade, melhorando e possibilitando a aplicabilidade das leis.”
(in REGIME JURÍDICO
DA COMPETÊNCIA REGULAMENTAR, editora Dialética, 2001, págs. 45, 51, 53/54)
Compartilho do
entendimento acima exposto.
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Entendo, portanto, que o
Regulamento não pode criar a obrigação de pagar o registro e a anuidade, como
ocorreu no caso ora em exame.
A Resolução n. 32/2000
CONFEF extrapolou os limites da Lei, desrespeitando o princípio constitucional
da legalidade, devendo, assim, ser afastada.
Isto posto, julgo
PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO para condenar o réu a se abster de cobrar, dos
profissionais de Educação Física, pessoas físicas ou jurídicas, qualquer valor
a título de taxas ou anuidades obrigatórias como condicionantes para o registro
profissional, e, ainda, para condenar o réu a devolver as importâncias pagas
indevidamente, após regular execução de sentença, nos termos dos arts. 98 a 100
da Lei n. 8.078/90.
Tendo em vista que a
presente ação foi proposta pelos Ministério Público Federal, não há que se
falar em condenação em honorários advocatícios.
Custas ex lege.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
São Paulo, 28 de outubro
de 2005.
SÍLVIA FIGUEIREDO
MARQUES
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
N° 2004.61.00.017393-4
EMBARGANTE: MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL
EMBARGADA: SENTEÇA DE FLS.
197/203
Vistos etc.
O MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL apresentou os presentes Embargos de Declaração contra a sentença de
fls. 197/203, que julgou procedente a ação.
Alega que a sentença
incorreu em omissão ao deixar de apreciar o pedido de imposição de multa no
valor de R$ 15.000,00 cada vez que houver infração à decisão, bem como de
publicação em órgão oficial do edital previsto no art. 94 da Lei nº 8.078/90, a
fim de que os interessados possam se habilitar individualmente.
Pede, por fim, que os
presentes embargos sejam acolhidos.
É o breve relatório.
DECIDO.
Conheço os embargos de
f1s. 209/211 por tempestivos.
Tem razão o Embargante
quando afirma que a sentença foi omissa, eis que os dois pedidos, que decorrem
do pedido principal, deixaram de ser atualisados.
Diante do exposto, acolho
os presentes embargos para sanar as omissões apontadas. Passa, assim, a constar
do 4º parágrafo de fls. 203, o que segue:
“Cada vez que
o réu descumprir a presente
decisão, incorrerá em multa que fixo no valor
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Processo nº 2004.61.00.017393-4
de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sem prejuízo
da
apuração de eventual crime de desobediência
Defiro, por fim, a publicação de edital, em
órgão
oficial, para conhecimento da presente
sentença,
conforme previsto no art. 94. da Lei
n°
8.078/90".
No mais, segue a
sentença tal qual lançada.
P. R.I.
São Paulo, 23 de
fevereiro de 2006.
SÍLVIA FIGUEIREDO
MARQUES
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